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30/05/2016

LA DÉRIVE VERS LE SOFT LAW

Dans le conflit sur la loi El Khomri (EK) un aspect fondamental me semble absent des commentaires médiatiques: la tendance néo libérale – hélas relayée par le gouvernement Valls -  à promouvoir un soft law, un droit mou.

Cette tendance marque un virage fondamental dans la conception républicaine française qui s'est construite sur l'axiome d'un droit dur c'est à dire une essence juridique faisant de la loi impérative la règle des rapports sociaux. Je ne sais plus qui a dit "le droit de la loi et non le droit des plaideurs" pour exprimer la primauté de la loi régalienne sur le contrat.

Mais dans une lente dérive vers une société liquide dénoncée par Zygmunt Bauman, les néo libéraux martèlent le besoin impératif d'ôter les obstacles à la "libre concurrence" entre les entreprises, les individus, les capitaux, les pays. Contrairement aux "structures" de naguère, dont la raison d'être s'efforçait d'attacher les choses et les gens par des nœuds difficiles à dénouer, aujourd'hui les "réseaux" servent autant à déconnecter qu'à connecter... Notre "société individualisée" est une sorte de pièce dans laquelle les humains jouent le rôle d'individus : c'est-à-dire des acteurs qui doivent choisir de manière autonome (Entretien avec Zygmunt Bauman. Vivre dans la "modernité liquide". Xavier de la Vega.). Tout cela semble de prime abord une libération (et le libéralisme joue là dessus) mais, en réalité, jette les rapports sociaux en pâture aux rapports de force.Hard.jpg

Le droit mou réunit à la fois des dispositions figurant dans des textes législatifs et réglementaires mais au contenu normatif incertain (imprécis) et des instruments dotés d'une portée impérative tout aussi incertaine : recommandations, guides de bonne pratique, codes de bonne conduite chartes, protocoles, auto discipline, etc. On assiste ainsi à la multiplication d’instruments qui relèvent du droit tout en étant dépourvus de force contraignante.  Cette tendance a été admise par le Conseil d'État qui s'est prononcé favorable au droit "souple" dans son étude annuelle du 2 octobre 2013, non sans relever certains risques. Tout d’abord, un risque de défaut de légitimité et de respect des champs de compétence ; le risque aussi d’utiliser le droit souple pour contourner les obligations du droit dur. On mesure la largeur du "trou noir" qui peut en résulter pour les plus fragiles ou défavorisés!

On nous demande de consentir à une vision du droit "de plus en plus floue, de moins en moins claire, en nous faisant avancer dans le brouillard vers un avenir censément radieux, dont les contours nous semblent de plus en plus obscurs" (Alain Rémond, "Un consentement éclairé", La Croix, 7 avril 2016).

Le droit du travail qui représente l'enjeu majeur de la loi EK s'avère, bien sûr, le cœur de cible de cette manœuvre d'abolition des obstacles. La loi (le code du travail) est là pour protéger le plus faible et, hormis pour des dérogations explicites, prévaut dans la relation patron/salarié. C'est du droit dur et impératif et quiconque y déroge est soumis ou fourches caudines du juge. A l'inverse, le MEDEF aspire à un droit souple ramenant au niveau de l'entreprise la négociation du contrat de salariat, la banalisation de l'autorisation de licencier et à une limitation stricte du pouvoir du juge de sanctionner les dérives (plafonnement des peines). Dans une conjoncture de marché du travail tendue, cette flexibilité accordée au pôle capital ne peut que léser le pôle salarié. Le droit mou contribue implacablement à des rapports sociaux déséquilibrés et le motif de compétitivité avancé n'est qu'un leurre. L'exemple avancé des pays scandinaves s'avère fallacieux car il s'agit pour eux d'une flexisécurité, où la flexibilité est compensée par une forte sécurisation des situations individuelles. Quant au prétexte avancé, celui de la lutte contre le chômage, il n'a aucune vérification sérieuse. Le credo néolibéral selon lequel, l’affaiblissement du droit des salariés conduit automatiquement à des hausses d’emplois a été infirmé par pléthore d'études empiriques (notamment travaux d’Anne Eydoux et Anne Fretel).

L'offensive contre le CDI découle de la même veine visant à accélérer la fluidification de l'économie en faisant glisser une obligation de droit dur à une  convenance flexible. On peut relever la similitude de la loi EK avec celle de Mario Renzi en Italie dite Jobs act. Le Jobs act est l’introduction d’une nouvelle forme de contrat qui se substitue au CDI et aspire à devenir la forme majeure de contractualisation sur le marché du travail. Ce nouveau contrat, appelé "contrat à protection croissante", ne prévoit notamment aucune obligation de réintégration des travailleurs en cas de licenciement abusif. Cette réforme donne aussi la possibilité aux employeurs d'user de dispositifs électroniques pour surveiller les salariés. Ces changements participent de la définition d’une norme d'individualisation destinée à transformer radicalement les relations capital-travail en Italie. Le travailleur se retrouve isolé face aux pouvoirs des employeurs, au prétexte d'éradiquer le chômage.

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Pour revenir à la France, le gouvernement vallsien, s'il pousse au développement du droit mou pour l'économie (en surenchère avec Macron), convoque par contre massivement le droit dur, voire d'exception (état d'urgence  prolongé, 49-3, …) pour imposer ses vues et assurer la sécurité. On ne peut s'empêcher de penser que cette "schizophrénie juridique" relève très souvent des régimes dictatoriaux même si nous sommes encore loin de ce stade. N'empêche qu'elle justifie une surveillance accrue de la part des contre-pouvoirs.

D'autant plus, hélas, que cette tentative de forcer les choses pour accélérer la dérive du dur au mou avec toutes les conséquences évoquées ne représente qu'un hors-d'œuvre. Le traité TAFTA* que l'Europe s'apprête à cosigner avec les U.S.A. comporte une clause prioritaire de généralisation du droit mou, c'est à dire un droit favorable aux (grandes) firmes prévalant même sur le droit des États en matière économique. Le projet de traité prévoit la création d’un mécanisme juridique dit "Investisseur-Etat" offrant des droits exorbitants aux entreprises. Concrètement, cette disposition donnerait à toute entreprise américaine investissant dans un pays européen le droit de réclamer devant un tribunal d’arbitrage privé des dédommagements financiers de la part d’un État dont une nouvelle loi, ou une norme, seraient de nature à porter atteinte à aux profits actuels ou envisagés de l’entreprise contrariée. Et si le TAFTA échouait, les multinationales n’auront plus besoin de lui s’ils ont le CETA**. Elles passeront par leurs succursales canadiennes pour faire valoir en Europe les conditions qu’elles souhaitent. Nous ne pouvons pas combattre le TAFTA sans combattre le CETA.

La déstructuration larvée des protections empêchant les puissants d'exploiter les plus faibles constitue une atteinte grave à nôtre modèle social républicain. Ce modèle "solide" (au sens de ferme et de stable) se trouve sous la menace d’une mondialisation "liquide". Pourtant il fait montre d’efficacité pour limiter les inégalités, pour atténuer la ségrégation urbaine (même si l’identification de ghettos n’est plus contestée) et pour toujours permettre à la France de se situer au premier rang, dans les classements internationaux, en ce qui concerne la qualité de vie***. Selon l’OCDE, la France se caractérise par un niveau d’inégalités de revenus relativement limité et stable dans un contexte où celles-ci s’accroissent rapidement ailleurs. La tendance française, qui oscille historiquement entre les logiques bismarckienne, libérale et socio-démocrate, souhaite de manière implicite une hybridation, plus qu’une refonte. Ses hésitations électorales en témoignent et appellent des dirigeants plus astucieux dans la dynamique que brutaux dans les mutations ou fascinés par des potions magiques libérales.

Cela part "de trois bouts",

- la démocratie sociale active et ascendante à partir d'une revitalisation du tissu associatif et une transparence des données pour tous

- un repositionnement de l’État modèle dans son rôle régalien et garant des équilibres sociaux laïques via un droit équitable et compréhensible.

- Enfin la révision d'une action européenne plus axée sur la solidarité des peuples que sur les stratégies financières.

 

*Depuis 2013, le traité Tafta (pour Transatlantic Free Trade Area) a été rebaptisé TTIP, pour Transtlantic Trade and Investment Partnership, ce qui donne PTCI en Français.
** projet d’accord entre l’UE et le Canada,
*** Julien DAMON. Le modèle social est-il soluble dans la mondialisation ? in Les Cahiers français, n° 367, 2012.

Commentaires

Bonjour ,
excellent article , comme toujours .
Le droit dur pour un voleur de pâtes , le droit mou
pour les utilisateurs de paradis fiscaux . Rien de nouveau sous le soleil !

Écrit par : burro calvo | 30/05/2016

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